Незважаючи на спроби вирішити це питання на національному рівні, забезпечення ефективності та реального відшкодування збитків таким шляхом наразі є доволі сумнівною. Оскільки спроба Верховного Суду у постанові від 18 травня 2022 року (справа № 760/17232/20-ц, провадження № 61-15925св21) покласти відповідальність на іноземну державу, з юридичної точки зору, суперечить чинному законодавству України та створює проблеми в фактичній реалізації та реальному виконанню такого рішення.

Так, згідно ч. 1 ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005, - пред'явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України. Тому виявляється сумнівним варіант отримання згоди від рф та погодження на відшкодування заподіяної шкоди.

Єдиним ефективним варіантом відшкодування такої шкоди на національному рівні можливо за рахунок положень Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об'єктів права власності російської федерації та її резидентів», яким передбачено проведення примусового вилучення об'єктів права власності рф та її резидентів із мотивів суспільної, включаючи військову, необхідності. Примусове вилучення об'єктів здійснюється без будь-якої компенсації (відшкодування) їх вартості за рішенням Ради національної безпеки і оборони України, проєкт якого вноситься Кабінетом Міністрів України (далі – «КМУ»). При цьому вилучені об'єкти переходять у власність держави Україна. Однак, очевидно, що вилучених активів рф не вистачить для відшкодування шкоди, заподіяної на території України.

Створення механізму відшкодування шкоди за рахунок вилучених об'єктів права власності рф та її резидентів, зокрема, на території іноземних держав, надало б змогу забезпечити виконання рішень національних судів з цього приводу, що, зокрема, відповідає принципам справедливості.

Подібний механізм запроваджено в Канаді, де на законодавчому рівні вирішено питання конфіскації російських активів та передачі їх Україні. Вказане забезпечить реальний механізм повернення втраченого. Так, в Канаді Законом про управління конфіскованим майном (SC 1993, c. 37) передбачено, зокрема, механізми поповнення рахунків конфіскованого майна. У Канаді створені рахунки, відомі як Рахунок обігового капіталу конфіскованого майна та Рахунок доходів від арештованого майна.

Розділом 31 частини 5 «Закону про виконання окремих положень бюджету, внесений до парламенту 7 квітня 2022 року та інші заходи» внесено зміни до Закону про спеціальні економічні заходи та Закону про правосуддя для жертв корумпованих іноземних посадових осіб (Закон Сергія Магнітського).

Насамперед, додано мету Закону про спеціальні економічні заходи: надання Уряду Канади можливості вживати економічних заходів проти певних осіб за обставин, коли міжнародна організація держав або об'єднання держав, членом якої є Канада, закликає своїх членів зробити це, коли мало місце серйознe порушення міжнародного миру та безпеки, були скоєні грубі та систематичні порушення прав людини в іноземній державі або були вчинені значні корупційні дії за участю громадянина іноземної держави (3.1).

Причому в Законі уточнено (розділ 7.1), що в таких випадках має бути укладено угоду з урядом будь-якої іноземної держави щодо використання іноземною державою для будь-якої з наступних цілей сум, які можуть бути виплачені відповідно до розділу 5.6:

Вказані кошти на вищевказані цілі – є джерелами надходжень Рахунків згідно Закону про управління конфіскованим майном.

Єдиним відкритим питанням щодо застосування цього закону безпосередньо є укладення договору між Канадою та Україною, в якому і буде визначено порядок та механізм виплати з Рахунків, але виключно на вищевказані цілі.

Також в Сполучених Штатах Америки на розгляді знаходиться проєкт Закону про арешт активів для відновлення України (HR6930), який підтримано в Сенаті та передано до Комітету з міжнародних відносин для надання дозволу на конфіскацію активів, що підпадають під юрисдикцію Сполучених Штатів, певних іноземних осіб та для інших цілей. Згідно вказаного законопроєкту: (5) Президент повинен використовувати всі ліквідовані кошти на благо народу України, в тому числі на: постконфліктну відбудову в Україні; гуманітарну допомогу; для підтримки біженців і розселення біженців у сусідніх країнах і Сполучених Штатах та інші.

Разом з тим, на рівні ЄС для реалізації санкцій проти російських і білоруських олігархів, включених до списку, створена робоча група Європейської комісії «Заморозити та конфіскувати», яка працює також із разом із країнами G7 Канадою, Францією, Німеччиною, Італією, Японією, Великою Британією, Сполученими Штатами Америки, а також Австралією.

Згідно з чинними правилами, активи, що підпадають під санкції, заморожені, що робить їх використання або відчуження доволі марудною справою. Законна можливість накладення арешту на активи дозволить направити їх на відновлення України. Єврокомісія планує збільшити повноваження країн Євросоюзу щодо арешту підсанкційних активів Росії шляхом розширення списку злочинів, до якого вже входять відмивання грошей та корупція, включивши до нього порушення санкцій ЄС.

Серед прикладів відшкодування збитків, завданих приватним особам внаслідок військової агресії — було створено Компенсаційну комісію ООН як допоміжний орган Ради безпеки ООН у 1991 році відповідно до резолюції Ради Безпеки № 692 (1991) для виплати компенсації заявникам, які виграли. Комісія отримувала відсоток від надходжень, отриманих від експортних продажів іракської нафти та нафтопродуктів.

Метою комісії був розгляд заяв про компенсацію шкоди, завданої військовим вторгненням Іраку до Кувейту. За час своєї роботи комісія розглянула близько 2,7 млн. заяв на загальну суму близько 352,5 млрд. дол. США і присудила потерпілим загалом близько 52,4 млрд. дол. компенсації, що виплачувалася за рахунок прибутків, отриманих Іраком від видобутку нафти після війни. Були чітко визначені категорії виплат і заявки, розрахунки проводили працівники комісії. Всі розрахунки й перевірки заявок провела спеціально створена міжнародна комісія.

Під егідою Компенсаційної комісії ООН (UNCC), що була визнана Іраком, Ірак був зобов'язаний сплатити 52,4 млрд дол. США (1,5 млн заявок): це лише 15 % від початково заявлених вимог до Іраку. Остання виплата виконана в січні 2022 року.

Ще один приклад — російська анексія територій Донбасу та Криму у 2014 році. Тоді було захоплено активи «Чорноморнафтогаз» (дочірнє підприємство НАК «Нафтогаз»). Вартість шкоди внаслідок утрати контролю над активами компанії: родовищами, буровими установками, трубопровідною системою, суднами та вигодами, пов'язаними з ними, — «Нафтогаз» оцінює на суму 10 млрд дол. США.

Відповідний позов «Нафтогаз» подав до Арбітражного суду в Гаазі проти рф. На початку рф ігнорувала цей процес, проте після рішення Арбітражу, яким рф було визнано винною в експропріації активів, відповідач долучився до процесу. У лютому 2022 року в Гаазі розпочались відповідні слухання справи щодо незаконної націоналізації майна на суму заявленої компенсації. Разом з тим, підставою для виконання цього рішення була Угода між КМУ та Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 р., яка передбачає вільне волевиявлення сторін для виконання рішень.

Відносно нещодавній приклад звернення до Європейського суду з прав людини (далі – «ЄСПЛ») Ріната Ахметова – в кінці червня 2022 року щодо компенсації за грубі порушення державою-агресором прав власності під час війни, зокрема, компенсація за знищення маріупольського заводу «Азовсталь», суттєві руйнування ПрАТ «Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча». Збитки, що були заподіяні складають приблизно 17-20 мільярдів доларів.

Разом з тим, згідно Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ – першим ключовим питанням – є проблема юрисдикції. Так, у справі Грузія проти Росії (II) [GC] - 38263/08 від 21.01.2021, яка стосувалась збройного конфлікту між Грузією з одного боку та рф і сепаратистськими угрупованнями Південної Осетії та Абхазії з іншого, ЄСПЛ було зроблено висновок: «події, що відбулися в період активної фази бойових дій, не підпадають під юрисдикцію Російської Федерації для цілей статті 1; неприйнятний (одинадцять голосів проти шести)». Суд встановив низку критеріїв здійснення державою екстериторіальної юрисдикції, які повинні залишатися винятковими, причому двома основними критеріями є «ефективний контроль держави над територією (просторова концепція юрисдикції) та «повноваження та контроль державного агента» над особами (особиста концепція юрисдикції).

Згодом у справі «Медвєдєв та інші проти Франції» (Medvedyev and Others v. France) [GC] - 3394/03 в рішенні від 29.03.2010 Суд недвозначно повторив, посилаючись на рішення «Банкович та інші», що держава не може бути притягнута до відповідальності у зв'язку з «одноразовим екстериторіальним актом, оскільки положення статті 1 не передбачають «причинно-наслідкової концепції «юрисдикції»» (рішення у справі «М.Н. та інші проти Бельгії (dec.) [GC]). Тобто заподіяння збитків, що мало місце під час активної фази бойових дій (а, отже, порушення права на мирне володіння своїм майном, гарантоване ст.1 Протоколу №1 до Конвенції), не входить до юрисдикції Суду. А тому лише якщо буде встановлено, що територія, на якій було заподіяно шкоду, перебувала під фактичним контролем рф, - за наявності доказів – рішення може бути ухвалено в позитивну сторону. Разом з тим, знову ж таки залишається актуальним питання виконання такого рішення - з огляду на виключення з Ради Європи рф, якою до того ж прийнято закон про невиконання рішень ЄСПЛ, ухвалених після 15 березня 2022 року.

Підготовлено для Юрист&Закон.